Si legga il contributo del Consigliere di Stato dr. Claudio Contessa "L'abuso delle clausole escludenti nelle pubbliche gare e i suoi possibili rimedi: un ritorno alla disapplicazione?", pubblicato sul sito www.giustizia-amministrativa.it in data 8 novembre 2011, dove si individuano i tre diversi tipi di clausole escludenti e i tre possibili approcci alla questione.
Qui di seguito si riporta uno stralcio:
Con la pronuncia in esame il Consiglio di Stato ha affermato rilevanti princìpi in tema di operatività delle clausole escludenti nei bandi per pubbliche gare e in tema di disapplicabilità delle clausole non tempestivamente impugnate.
La sentenza in questione fornisce all’interprete notevoli spunti di interesse per quanto attiene il (sempre arduo) bilanciamento fra – da un lato – le esigenze di rispetto degli oneri formali di partecipazione (in specie, quando essi siano volti a tutelare la par condicio fra i concorrenti e la segretezza delle offerte) e – dall’altro – la possibile adesione a un approccio di carattere sostanziale alla tematica delle clausole escludenti, all’insegna del principio del favor participationis e della sanabilità delle irregolarità di stampo soltanto formale.
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Giudici di Palazzo Spada hanno inteso temperare in sede applicativa il regime di ordinaria inderogabilità delle clausole escludenti previste dalla lex specialis di gara avverso le quali non sia stata proposta tempestiva impugnativa in giudizio.
Pur mancando un’esplicita affermazione di principio in tale senso, la pronuncia in questione si pone sul solco di un recente filone giurisprudenziale (sinora essenzialmente affermatosi nell’ambito della giurisprudenza amministrativa di primo grado), il quale si propone di limitare quella sorta di insana «caccia all’errore» ingenerata dal proliferare – nell’ambito dei bandi di gara – delle clausole con effetto escludente e, in definitiva, di temperare il vero e proprio abuso del ricorso a tale tipo di clausole che, negli anni più recenti, è stato posto in essere da numerose amministrazioni aggiudicatrici.
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