SENTENZA DELLA
CORTE (Seconda Sezione)
10 novembre 2011 (*)
«Appalti pubblici – Direttiva 2004/17/CE –
Art. 1, n. 3, lett. b) – Direttiva 92/13/CEE – Art. 2
quinquies, n. 1, lett. b) – Nozione di “concessione di servizi” –
Prestazione di servizi di trasporto pubblico mediante autobus – Diritto di
gestire il servizio e versamento al prestatore di un importo a titolo di
compensazione delle perdite – Rischio connesso alla gestione limitato in base
alla normativa nazionale e al contratto – Procedure di ricorso in materia di
aggiudicazione di appalti – Applicabilità diretta dell’art. 2 quinquies,
n. 1, lett. b), della direttiva 92/13/CEE ai contratti conclusi prima
della scadenza del termine di recepimento della direttiva 2007/66/CE»
Nel
procedimento C‑348/10,
avente ad
oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi
dell’art. 267 TFUE, dal Augstākās tiesas Senāts (Lettonia), con decisione
2 luglio 2010, pervenuta in cancelleria il 9 luglio 2010, nella causa
Norma-A SIA,
Dekom SIA
contro
Latgales plānošanas reģions, succeduto alla Ludzas novada dome,
LA CORTE
(Seconda Sezione),
composta dal
sig. J.N. Cunha Rodrigues (relatore), presidente di sezione, dai
sigg. U. Lõhmus, A. Rosas, A. Ó Caoimh e A. Arabadjiev, giudici,
avvocato
generale: sig. P. Cruz Villalón
cancelliere:
sig.ra C. Strömholm, amministratore
vista la fase
scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 18 maggio 2011,
considerate le
osservazioni presentate:
– per la Norma-A SIA, dalla
sig.ra L. Krastiņa e dall’avv. I. Azanda, advokāte;
– per
il Latgales plānošanas reģions, succeduto alla Ludzas novada dome, dalla
sig.ra J. Pļuta;
– per
il governo lettone, dalle sigg.re M. Borkoveca e K. Krasovska, in qualità
di agenti;
– per
il governo austriaco, dal sig. M. Fruhmann, in qualità di agente;
– per
la Commissione europea, dai sigg. C. Zadra e A. Sauka, in qualità di
agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato
generale, presentate all’udienza del 7 luglio 2011,
ha pronunciato
la seguente
Sentenza
1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione
dell’art. 1, n. 3, lett. b), della direttiva del Parlamento
europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/17/CE, che coordina le procedure di
appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono
servizi di trasporto e servizi postali (GU L 134, pag. 1), e
dell’art. 2 quinquies, n. 1, lett. b), della direttiva del
Consiglio 25 febbraio 1992, 92/13/CEE, che coordina le disposizioni
legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle
norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di
acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché
degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni (GU L 76,
pag. 14), quale modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del
Consiglio 11 dicembre 2007, 2007/66/CE (GU L 335, pag. 31; in
prosieguo: la «direttiva 92/13»).
2 Tale
domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra, da un lato, la
Norma-A SIA e la Dekom SIA, e, dall’altro, il Latgales plānošanas reģions,
succeduto alla Ludzas novada dome [Consiglio regionale di Ludza (Lettonia)],
relativa al rilascio alla Ludzas autotransporta uzņēmums SIA della «concessione»
di servizi di trasporto pubblico mediante autobus da prestare nell’ambito della
città e del distretto di Ludza.
Contesto
normativo
La
normativa dell’Unione
«2. a) Gli
“appalti di forniture, di lavori e di
servizi” sono contratti a titolo oneroso, conclusi per iscritto fra uno o
più enti aggiudicatori di cui all’articolo 2, paragrafo 2, e uno o più
imprenditori, fornitori o prestatori di servizi;
(...)
d) Gli “appalti di
servizi” sono appalti diversi dagli appalti di lavori o di forniture aventi per
oggetto la prestazione dei servizi di cui all’allegato XVII.
(...)
3. (...)
b) La “concessione di servizi” è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto di servizi,
ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste
unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da
un prezzo».
4 L’art. 2 della
suddetta direttiva enuncia quanto segue:
«1. Ai fini della
presente direttiva, s’intende per:
a) “amministrazioni
aggiudicatrici”: lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli organismi di
diritto pubblico, le associazioni costituite da uno o più di tali enti pubblici
territoriali o da uno o più di tali organismi di diritto pubblico.
(...)
2. La presente
direttiva si applica agli enti aggiudicatori:
a) che
sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle
attività di cui agli articoli da 3 a 7;
(...)».
«1. La presente direttiva si applica alle
attività relative alla messa a disposizione o alla gestione di reti destinate a
fornire un servizio al pubblico nel campo del trasporto ferroviario,
tranviario, filoviario, mediante autobus, sistemi automatici o cavo.
(...)
2. La
presente direttiva non si applica agli enti che forniscono un servizio di
autotrasporto mediante autobus al pubblico i quali erano esclusi dal campo di
applicazione della direttiva 93/38/CEE in virtù dell’articolo 2, paragrafo 4,
della stessa».
6 L’art. 1, nn. 2,
lett. a), e 4 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31
marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi
(GU L 134, pag. 114), enuncia:
«2. a) Gli “appalti pubblici” sono contratti a
titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o
più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori,
la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ai sensi della presente
direttiva.
(…)
4. La “concessione di servizi” è un
contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi,
ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste
unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da
un prezzo».
7 Conformemente
all’art. 1, n. 1, della direttiva 92/13:
«La presente
direttiva si applica agli appalti di cui alla direttiva 2004/17(...), a meno
che tali appalti siano esclusi a norma dell’articolo 5, paragrafo 2, degli
articoli da 18 a 26, degli articoli 29 e 30 o dell’articolo 62 di tale
direttiva.
(...)».
«1. Gli
Stati membri assicurano che un contratto sia considerato privo di effetti da un
organo di ricorso indipendente dall’ente aggiudicatore o che la sua privazione
di effetti sia conseguenza di una decisione di detto organo di ricorso nei casi
seguenti:
(...)
b) in
caso di violazione dell’articolo 1, paragrafo 5, dell’articolo 2, paragrafo 3,
o dell’articolo 2 bis, paragrafo 2, della presente direttiva, qualora tale violazione
abbia privato l’offerente che presenta ricorso della possibilità di avvalersi
di mezzi di ricorso prima della stipula del contratto quando tale violazione si
aggiunge ad una violazione della direttiva 2004/17(...), se quest’ultima
violazione ha influito sulle opportunità dell’offerente che presenta ricorso di
ottenere l’appalto;
(...)».
«1. Gli Stati
membri possono stabilire che la proposizione di un ricorso a norma dell’articolo
2 quinquies, paragrafo 1, debba avvenire:
(...)
b) in
ogni caso prima dello scadere di un periodo di almeno sei mesi a decorrere dal
giorno successivo alla data di stipula del contratto».
10 L’art. 3, n. 1, della
direttiva 2007/66, che ha inserito le disposizioni menzionate ai punti 7‑9
della presente sentenza nella direttiva 92/13, stabilisce quanto segue:
«Gli Stati
membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e
amministrative necessarie per conformarsi alla presente direttiva entro il 20
dicembre 2009. (…)».
La
normativa nazionale
11 Ai sensi dell’art. 1, n. 7,
della legge relativa alla collaborazione tra il settore pubblico e il settore
privato (Publiskās un privātās partnerības likums, Latvijas Vēstnesis, 2009,
n. 107, pag. 4093), entrata in vigore il 1° ottobre 2009, il
contratto di concessione di servizi è un contratto in forza del quale, su
richiesta di un socio pubblico, il socio privato presta i servizi elencati
nell’allegato 2 della legge sugli appalti pubblici (Publisko iepirkumu
likums) e ottiene a titolo di corrispettivo, o quale elemento essenziale del
corrispettivo, il diritto di gestire detti servizi, ma allo stesso tempo
sopporta i rischi inerenti a tale gestione o una parte sostanziale degli
stessi.
12 In forza del n. 8 della medesima
disposizione, il diritto di gestire un’opera o un servizio comporta il diritto
di riscuotere un prezzo dagli utenti dell’opera o del servizio ovvero di
percepire un corrispettivo dal socio pubblico, il cui importo dipende dalla
domanda degli utenti, o, anche, sia il diritto di riscuotere un prezzo dagli
utenti sia quello di percepire un corrispettivo dal socio pubblico.
13 Ai sensi del citato art. 1,
n. 9, sussistono rischi inerenti alla gestione di un’opera o di servizi
(rischi economici) quando gli introiti del socio privato dipendono dalla
domanda di utilizzazione dell’opera o dalla domanda di servizi da parte degli
utenti (rischio connesso alla domanda), e/o dalla circostanza che il servizio
offerto agli utenti sia conforme alle clausole del contratto di concessione
(rischio connesso alla disponibilità), oppure quando gli introiti dipendono sia
dal rischio connesso alla domanda sia dal rischio connesso alla disponibilità.
14 L’art. 6, n. 3, della legge
sui servizi di trasporto pubblico (sabiedriskā transporta pakalpojumu likums, Latvijas
Vēstnesis, 2007, n. 106, pag. 3682) stabilisce in particolare che
i servizi di trasporto pubblico siano organizzati in funzione della domanda di
questi ultimi, prendendo in considerazione l’intensità e la regolarità
necessarie dei trasporti nell’ambito di reti, la portata e la qualità dei
servizi, la redditività economica dei trasporti e stabilendo le modalità di
organizzazione dei trasporti di viaggiatori.
15 L’art. 10, n. 1, di tale legge enuncia
che le perdite subite dal prestatore e le sue spese connesse alla fornitura di
tali servizi sono compensate secondo le modalità previste dagli artt. 11 e
12 di detta legge.
«(...) il
vettore riceve una compensazione per le perdite connesse alla prestazione di
servizi di trasporto pubblico:
1) per il loro importo totale, a carico
dei fondi del bilancio dello Stato destinati a tale scopo, per le tratte
interurbane di una rete di trasporto regionale;
11) a carico dei fondi del
bilancio dello Stato destinati a tale scopo, se le tratte rientrano in una rete
di trasporto regionale di interesse locale;
12) a carico dei bilanci
locali, se le tratte rientrano in una rete di trasporto regionale di interesse
locale, per la parte relativa alla gestione dei servizi di trasporto pubblico che
superi il limite dei fondi previsti nel bilancio dello Stato per garantire tali
servizi;
(...)».
«1) Qualora
lo Stato fissi requisiti minimi di qualità per i servizi di trasporto pubblico,
che un vettore con fini di lucro non sarebbe tenuto a soddisfare e il cui
rispetto implica costi aggiuntivi, il vettore ha diritto a ricevere dallo Stato
una compensazione a copertura di tutti i suddetti costi.
2) Ricevono
una compensazione ai sensi del n. 1 i vettori che prestino servizi di
trasporto pubblico nell’ambito dell’organizzazione dei servizi di trasporto
pubblico qualora i requisiti minimi di qualità siano stati fissati dopo
l’inizio della prestazione dei suddetti servizi.
3) La
disciplina riguardante la definizione, il calcolo e la compensazione dei costi
menzionati al n. 1, l’assegnazione agli enti pubblici locali della
dotazione del bilancio nazionale destinata a coprire tali costi, nonché il
controllo della legittimità e della conformità dell’utilizzazione di tali mezzi
è emanata dal Consiglio dei ministri».
18 Il decreto del Consiglio dei ministri 2
ottobre 2007, n. 672, relativo alla compensazione dei costi e delle
perdite derivanti dalla prestazione di servizi di trasporto pubblico e alla
fissazione delle relative tariffe (Sabiedriskā transporta pakalpojumu sniegšanā
radušos zaudējumu un izdevumu kompensēšanas un sabiedriskā transporta
pakalpojuma tarifa noteikšanas kārtība, Latvijas Vēstnesis, 2007,
n. 175, pag. 3751), in vigore fino al 20 novembre 2009, e il decreto
del Consiglio dei ministri 26 ottobre 2009, n. 1226 (Latvijas Vēstnesis,
2009, n. 183, pag. 4169; in prosieguo: il «decreto
n. 2009/1226»), che l’ha sostituito a partire dal 21 novembre 2009, sono
entrambi fondati sulla legge sui servizi di trasporto pubblico.
19 L’art. 2 del decreto
n. 2009/1226 prevede quanto segue:
«(...)sono compensate le seguenti
perdite del vettore, connesse all’esecuzione dell’appalto di servizi di
trasporto pubblico:
2.1 la
parte dei costi indispensabili connessi all’esecuzione dell’appalto di servizi
di trasporto pubblico che ecceda gli introiti ottenuti;
2.2 i
costi generati dall’applicazione delle tariffe fissate dal committente;
2.3 i
costi venuti in essere nel caso in cui il committente applichi una riduzione
del prezzo di trasporto a determinate categorie di passeggeri».
20 L’art. 3 del citato decreto
dispone che il vettore ha diritto alla compensazione dei costi connessi
all’osservanza dei requisiti minimi di qualità imposti dal committente o dalla
normativa dopo l’inizio della prestazione dei servizi di trasporto pubblico,
nel caso in cui il rispetto di tali requisiti generi costi aggiuntivi.
21 L’art. 38 del decreto n. 2009/1226
prescrive che il committente stabilisca l’entità delle perdite per le quali il
vettore deve ricevere una compensazione sulla base della relazione di cui al
punto 32.2 di tale decreto e delle informazioni di cui ai punti 32.3 e 32.4 di
quest’ultimo, tenendo altresì conto del fatto che egli abbia fissato o meno le
tariffe (titoli di trasporto).
22 In forza dell’art. 39 di tale
decreto, il committente determina le perdite effettive sulla base degli
introiti totali ottenuti attraverso l’esecuzione dell’appalto di servizi di
trasporto pubblico, escludendo le spese giustificate, generate dalla
prestazione di servizi di trasporto pubblico. Ai sensi dello stesso decreto, si
devono intendere per introiti i ricavi derivanti dalla vendita di biglietti e degli
abbonamenti, nonché analoghi introiti ottenuti attraverso l’esecuzione
dell’appalto di servizi di trasporto pubblico.
23 L’art. 40 del decreto
n. 2009/1226 prevede che il committente stabilisca l’importo della
compensazione dovuta sommando un utile all’importo totale delle perdite fissato
ai sensi dell’art. 39 del citato decreto. L’importo di tale utile è
stabilito moltiplicando gli introiti per una percentuale di utile, calcolata
aumentando del 2,5% il tasso medio d’interesse del mercato interbancario
europeo (Euribor) nei dodici mesi dell’anno di riferimento.
24 Il giudice del rinvio rileva che, ai sensi
dell’art. 49 di detto decreto, l’importo della compensazione delle perdite
non potrà superare il totale delle perdite effettive, qualora il vettore abbia
rispettato le tariffe fissate dal committente (prezzo del trasporto).
25 Ai sensi dell’art. 50 dello stesso
decreto, se il diritto di prestare servizi di trasporto pubblico è stato
conferito ai sensi della legge sugli appalti pubblici, l’importo della
compensazione viene stabilito in base alla differenza tra il prezzo del
servizio di trasporto pubblico fissato nel contratto e gli introiti realmente
ottenuti.
«(...) in caso
di risoluzione del contratto per la prestazione di servizi di trasporto
pubblico:
1) il
vettore restituirà al committente gli importi versati in eccesso qualora, nel
periodo della prestazione del servizio di trasporto, l’importo della
compensazione delle perdite superi l’importo della compensazione realmente
dovuto ed il committente destinerà tali importi alla compensazione delle
perdite di altri vettori;
2) il
committente verserà una compensazione se, nel periodo della prestazione del
servizio di trasporto, l’importo della compensazione delle perdite è stato
inferiore all’importo della compensazione realmente dovuto».
Causa
principale e questioni pregiudiziali
27 Il 17 giugno 2009 la Ludzas rajona
padome (Consiglio del distretto di Ludza) pubblicava il bando di gara d’appalto
aperto per la fornitura di servizi di trasporto pubblico mediante autobus nella
città e nel distretto di Ludza. Il 6 agosto 2009 le ricorrenti nella causa
principale presentavano la loro offerta.
28 Il 31 agosto 2009 l’appalto di cui
trattasi veniva aggiudicato alla Ludzas autotransporta uzņēmums SIA e pertanto,
in data 2 settembre 2009, la Ludzas novada dome decideva di stipulare con tale
impresa un contratto di concessione di servizi di trasporto pubblico.
29 Il 16 settembre 2009 le ricorrenti
nella causa principale proponevano dinanzi all’Administratīvā rajona tiesa
(giudice amministrativo distrettuale) un ricorso di annullamento della citata
decisione della Ludzas novada dome 2 settembre 2009 e presentavano una domanda
di sospensione dell’esecuzione di quest’ultima. Tale domanda veniva accolta con
decisione di detto giudice in data 16 ottobre 2009, decisione confermata, il 14
dicembre 2009, dall’Administratīvā apgabaltiesa (giudice amministrativo
d’appello).
30 Il giudice del rinvio osserva che la
normativa nazionale vigente conferiva alle ricorrenti nella causa principale il
diritto di contestare la decisione della Ludzas novada dome 2 settembre 2009
dinanzi all’Ufficio di sorveglianza dei pubblici appalti e che tale
contestazione avrebbe impedito all’amministrazione aggiudicatrice di stipulare
il contratto prima che tale ufficio si pronunciasse.
31 Il 9 ottobre 2009 la Ludzas rajona
padome e la Ludzas autotransporta uzņēmums SIA stipulavano un contratto di
«concessione» avente ad oggetto la fornitura dei servizi di trasporto
interessati.
32 Le ricorrenti nella causa principale
proponevano quindi un ricorso dinanzi all’Administratīvā rajona tiesa diretto
ad ottenere la dichiarazione di nullità di tale contratto. In data 3 dicembre
2009 tale ricorso veniva respinto in quanto detto contratto rientrava
nell’ambito del diritto privato e pertanto i giudici amministrativi erano
incompetenti a conoscere dello stesso.
33 L’11 maggio 2010, l’Administratīvā
apgabaltiesa annullava la sentenza di primo grado dichiarando irricevibile il
ricorso di nullità in quanto, poiché il contratto era stato concluso prima
della scadenza del termine di recepimento della direttiva 2007/66, le
ricorrenti nella causa principale non avevano alcun diritto soggettivo di
investire i giudici di un siffatto ricorso.
34 Il 21 maggio 2010 dette ricorrenti
impugnavano la decisione delll’Administratīvā apgabaltiesa dinanzi al giudice
del rinvio. Esse rilevavano in particolare che la direttiva 2007/66 attribuiva
loro un diritto soggettivo a chiedere l’annullamento del contratto controverso
derivante dall’obiettivo di tale direttiva, che consiste nel conferire a terzi
il diritto di chiedere che venga dichiarata l’inefficacia di appalti
aggiudicati da organi dello Stato o da enti pubblici locali.
35 Alla luce di tali circostanze,
l’Augstākās tiesas Senāts ha deciso di sospendere il procedimento e di
sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se
l’art. 1, n. 3, lett. b), della direttiva 2004/17(...) debba
essere interpretato nel senso che deve considerarsi una concessione di servizi
pubblici il contratto con cui si attribuisce all’aggiudicatario il diritto di
fornire servizi di trasporto pubblico mediante autobus, nel caso in cui una
parte del corrispettivo consista nel diritto di gestire i servizi di trasporto
pubblico, ma al contempo l’amministrazione aggiudicatrice compensi le perdite
subite dal prestatore di servizi a causa della prestazione di tali servizi e,
inoltre, le disposizioni di diritto pubblico che disciplinano la prestazione
del servizio nonché le clausole contrattuali limitino il rischio di gestione
del servizio.
2) In caso di
soluzione in senso negativo della prima questione, se l’art. 2 quinquies,
n. 1, lett. b), della direttiva 92/13(...) sia direttamente
applicabile in Lettonia a partire dal 21 dicembre 2009.
3) In caso di
soluzione in senso affermativo della seconda questione, se l’art. 2
quinquies, n. 1, lett. b), della direttiva 92/13(...) debba essere
interpretato nel senso che è applicabile ad appalti aggiudicati prima della
scadenza del termine di recepimento della direttiva 2007/66(...)».
Sulle
questioni pregiudiziali
Sulla
prima questione
36 In via preliminare si deve osservare che, ai
sensi dell’art. 2, n. 2, lett. a), della direttiva 2004/17,
quest’ultima si applica agli enti aggiudicatori che sono «amministrazioni
aggiudicatrici» ai sensi dell’art. 2, n. 1, lett. a), di tale
direttiva, tra i quali figurano gli «enti pubblici territoriali», e che
«svolgono una delle attività di cui agli articoli da 3 a 7» di detta direttiva.
37 A parere del giudice del rinvio la causa principale
riguarda l’applicazione della direttiva 2004/17, in quanto l’amministrazione
aggiudicatrice interessata svolge un’attività nell’ambito del trasporto
mediante autobus, ai sensi dell’art. 5, n. 1, di tale direttiva.
38 Secondo il governo lettone, invece, nella
causa principale è applicabile la direttiva 2004/18, poiché l’amministrazione
non fornisce essa stessa servizi di trasporto pubblico agli abitanti.
39 Al riguardo è sufficiente rilevare che
la direttiva 2004/18, all’art. 1, nn. 2, lett. a), e 4, fornisce
definizioni degli «appalti pubblici» e della «concessione di servizi»
sostanzialmente analoghe alle definizioni corrispondenti che figurano
all’art. 1, nn. 2, lett. a), e 3, lett. b), della direttiva
2004/17. Tale analogia comporta che si formulino le medesime considerazioni per
interpretare le nozioni di appalto di servizi e di concessione di servizi nei
rispettivi ambiti di applicazione delle due suddette direttive (sentenza 10
settembre 2009, causa C‑206/08, Eurawasser, Racc. pag. I‑8377,
punti 42 e 43). Pertanto, l’interpretazione dell’art. 1, nn. 2,
lett. a), e 3, lett. b), della direttiva 2004/17 è direttamente
trasponibile alle disposizioni corrispondenti della direttiva 2004/18, come
riconosce, peraltro, il governo lettone.
40 La questione se un’operazione debba o
meno essere qualificata come concessione di servizi o come appalto pubblico di
servizi deve essere valutata esclusivamente alla luce del diritto dell’Unione
(v., in particolare, sentenza 10 marzo 2011, causa C‑274/09, Privater
Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, non ancora pubblicata nella
Raccolta, punto 23 e giurisprudenza ivi citata).
41 Dalle nozioni di appalto pubblico di
servizi e di concessione di servizi, definite, rispettivamente, al n. 2,
lett. a) e d), e al n. 3 dell’art. 1 della direttiva 2004/17,
risulta che la differenza tra un appalto di servizi e una concessione di
servizi risiede nel corrispettivo della fornitura di servizi. L’appalto di
servizi comporta un corrispettivo versato direttamente dall’amministrazione
aggiudicatrice al prestatore di servizi, mentre, nel caso di una concessione di
servizi, il corrispettivo della prestazione di servizi consiste nel diritto di
gestire il servizio, o da solo o accompagnato da un prezzo (v. in tal senso, in
particolare, sentenza Eurawasser, cit., punto 51).
42 Nel caso di un contratto avente ad
oggetto servizi, il fatto che la controparte contrattuale non sia direttamente
remunerata dall’amministrazione aggiudicatrice, ma abbia il diritto di
riscuotere un corrispettivo presso terzi, risponde alla necessità di un
corrispettivo prevista all’art. 1, n. 3, lett. b), della
direttiva 2004/17 (v., in particolare, sentenza Eurawasser, cit.,
punto 57).
43 Tale ipotesi ricorre qualora, come
nella causa principale, il prestatore dei servizi di trasporto pubblico
mediante autobus si vede attribuire il diritto di gestire servizi il cui
corrispettivo gli viene pagato dagli utenti di detti servizi in base alla
tariffa stabilita.
44 Se
è vero che la modalità di remunerazione è uno degli elementi determinanti per
la qualificazione come concessione di servizi, dalla giurisprudenza risulta
inoltre che la concessione di servizi implica che il concessionario si assuma
il rischio legato alla gestione dei servizi in questione. Il non avvenuto trasferimento al
prestatore del rischio legato alla prestazione dei servizi indica che
l’operazione in parola rappresenta un appalto pubblico di servizi e non una
concessione di servizi (v., in particolare, sentenza Privater Rettungsdienst
und Krankentransport Stadler, cit., punto 26).
45 Occorre pertanto verificare se il prestatore
si assuma il rischio legato alla gestione del servizio. Se è pur vero che tale
rischio può essere, ab origine,
considerevolmente ridotto, ai fini della qualificazione come concessione di
servizi è necessario, tuttavia, che l’amministrazione aggiudicatrice
trasferisca integralmente o, almeno, in misura significativa al concessionario
il rischio nel quale essa incorre (v., in tal senso, in particolare, sentenza
Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, cit., punto 29).
46 È infatti noto che taluni settori di
attività, in particolare quelli riguardanti attività di pubblica utilità, come
quello controverso nella causa principale, sono disciplinati da normative che
possono avere l’effetto di limitarne i rischi economici. Da un lato, la
configurazione giuspubblicistica alla quale è soggetta la gestione economica e
finanziaria del servizio facilita il controllo di tale gestione e riduce i
fattori che possono pregiudicare la trasparenza e falsare la concorrenza.
Dall’altro, le amministrazioni aggiudicatrici devono conservare la possibilità
di assicurare la fornitura dei servizi attraverso una concessione, agendo in
buona fede, qualora esse reputino che si tratti del modo migliore per
assicurare il servizio pubblico in oggetto, anche a prescindere dal fatto che
il rischio legato alla gestione sia molto ridotto (sentenza Eurawasser, cit.,
punti 72‑74).
47 Dato che, in questi casi,
l’amministrazione aggiudicatrice non ha alcuna influenza sulla configurazione
di diritto pubblico applicabile all’organizzazione del servizio, non le è
possibile introdurre né, pertanto, trasferire fattori di rischio che siano
esclusi da una simile configurazione. Inoltre, sarebbe irragionevole pretendere
che un’amministrazione concedente creasse condizioni di concorrenza e di
rischio economico più elevate rispetto a quelle esistenti nel settore in
oggetto per effetto della disciplina ad esso applicabile (v. sentenza
Eurawasser, cit., punti 75 e 76).
48 Il rischio di gestione deve essere inteso
come rischio di esposizione all’alea del mercato (v., in tal senso, sentenza
Eurawasser, cit., punto 67), il quale può tradursi segnatamente nel rischio di
concorrenza da parte di altri operatori, nel rischio di uno squilibrio tra
domanda e offerta di servizi, nel rischio d’insolvenza dei soggetti che devono
pagare il prezzo dei servizi forniti, nel rischio di mancata copertura delle
spese di gestione mediante le entrate o, ancora, nel rischio di responsabilità
di un danno legato ad una carenza del servizio (v., in tal senso, sentenza
Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, cit., punto 37).
49 Al contrario, rischi come quelli legati a una
cattiva gestione o ad errori di valutazione da parte dell’operatore economico
non sono determinanti ai fini della qualificazione di un contratto come appalto
pubblico o come concessione di servizi, dal momento che rischi del genere, in
realtà, sono insiti in qualsiasi contratto, indipendentemente dal fatto che
quest’ultimo sia riconducibile alla tipologia dell’appalto pubblico di servizi
ovvero a quella della concessione di servizi (sentenza Privater Rettungsdienst
und Krankentransport Stadler, cit., punto 38).
50 Se è pur vero, come è stato rilevato al
punto 45 della presente sentenza, che il rischio economico legato alla gestione
può essere, ab origine,
considerevolmente ridotto a causa della configurazione di diritto pubblico
applicabile all’organizzazione del servizio, ai fini della qualificazione come
concessione di servizi è necessario, tuttavia, che l’amministrazione
aggiudicatrice trasferisca integralmente o, almeno, in misura significativa, al
concessionario il rischio nel quale essa incorre.
51 Orbene, secondo le indicazioni fornite
dal giudice del rinvio, la normativa applicabile nella causa principale prevede
che l’amministrazione aggiudicatrice compensi le perdite di gestione del
prestatore di servizi e che inoltre, in forza delle disposizioni di diritto
pubblico che disciplinano la prestazione del servizio nonché delle clausole
contrattuali, il prestatore non assuma «in misura significativa, il rischio di
gestione».
52 Al riguardo il giudice del rinvio
rileva in particolare che, in applicazione delle clausole contrattuali, il
committente compensa, nella misura dei fondi impegnati nel bilancio dello
Stato, le perdite correlate alla fornitura dei servizi di trasporto, generate
da quest’ultima, nonché le spese connesse, una volta dedotti gli introiti
derivanti dalla gestione dei servizi di trasporto.
53 Peraltro, in applicazione degli
artt. 2 e 3 del decreto n. 2009/1226, sono compensate le perdite del
prestatore connesse all’esecuzione dell’appalto riguardanti la parte dei costi
indispensabili connessi all’esecuzione dell’appalto di servizi di trasporto
pubblico che ecceda gli introiti ottenuti, i costi generati dall’applicazione
delle tariffe fissate dal committente, i costi venuti in essere nel caso in cui
il committente applichi riduzioni tariffarie a determinate categorie di
passeggeri e i costi connessi all’osservanza dei requisiti di qualità imposti
dopo l’inizio della prestazione dei servizi, nel caso in cui il rispetto di
tali requisiti generi costi aggiuntivi rispetto alle condizioni di qualità
precedentemente richieste.
54 A ciò occorre aggiungere che
l’art. 40 del decreto n. 2009/1226 prevede il versamento
all’aggiudicatario di un importo a titolo di utili che è stabilito moltiplicando
gli introiti per una percentuale di utile, calcolata aumentando del 2,5% il
tasso medio d’interesse del mercato interbancario europeo (Euribor) nei dodici
mesi dell’anno di riferimento.
55 Tenuto conto di dette clausole e disposizioni
del diritto nazionale non si può concludere che il rischio di esposizione
all’alea del mercato venga assunto in misura rilevante dall’aggiudicatario.
Pertanto, una siffatta operazione dovrebbe essere qualificata come «appalto di
servizi» ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. d), della direttiva
2004/17, e non come «concessione di servizi» ai sensi dell’art. 1,
n. 3, lett. b), di tale direttiva.
56 Certamente, nel corso dell’udienza dinanzi
alla Corte, le parti hanno dibattuto sull’entità del rischio concretamente assunto
dall’aggiudicatario. Infatti, il governo lettone e la convenuta nella causa
principale sostengono, contrariamente ai ricorrenti nella causa principale e
alla Commissione europea, che diversi fattori, come la diminuzione delle
risorse pubbliche destinate a coprire le eventuali perdite, la mancata
copertura di determinati tipi di costi e perdite, connessi in particolare alla
modifica di itinerari e percorsi, o ancora l’incertezza rispetto alla domanda
degli utenti, aumentano il rischio in modo tale che questo sarebbe in realtà
assunto in misura significativa dall’aggiudicatario, tanto più in quanto la
durata del contratto è di otto anni. Pertanto, si tratterebbe effettivamente di
una concessione di servizi.
57 Non
spetta alla Corte qualificare concretamente l’operazione controversa nella
causa principale, dato che questa competenza spetta solo al giudice nazionale.
Il ruolo della Corte si limita a fornire a quest’ultimo un’interpretazione
del diritto dell’Unione utile per la decisione da adottare nella controversia
che gli è sottoposta (v., in particolare, sentenza 13 ottobre 2005, causa C‑458/03,
Parking Brixen, Racc. pag. I‑8585, punto 32).
58 Soltanto il giudice nazionale può, da un lato,
interpretare le disposizioni del suo diritto nazionale e, dall’altro, valutare
l’entità del rischio concretamente assunto dal contraente in base a tale
diritto e alle disposizioni contrattuali di cui trattasi. Nondimeno,
l’esame dell’operazione controversa alla luce delle disposizioni normative e
contrattuali, quali esposte nella decisione di rinvio, conduce, a prima vista,
alla conclusione che detta operazione presenti le caratteristiche di un appalto
di servizi.
59 Tenuto conto delle considerazioni che
precedono, la prima questione va risolta dichiarando che la direttiva 2004/17
deve essere interpretata nel senso che costituisce un «appalto di servizi» ai
sensi dell’art. 1, n. 2, lett. d), di tale direttiva un
contratto con cui il prestatore, in forza delle norme di diritto pubblico e
delle clausole contrattuali che disciplinano la fornitura di tali servizi, non
assume in misura significativa il rischio in cui l’amministrazione
aggiudicatrice incorre. Spetta al giudice nazionale valutare se l’operazione
controversa nella causa principale debba essere qualificata come concessione di
servizi o come appalto pubblico di servizi tenendo conto di tutte le
caratteristiche di detta operazione.
Sulle questioni seconda e terza
60 Con tali questioni, che occorre esaminare
congiuntamente, il giudice del rinvio intende accertare, nell’ipotesi in cui il
contratto controverso nella causa principale debba essere qualificato come
«appalto pubblico di servizi» ai sensi della direttiva 2004/17, se
l’art. 2 quinquies, n. 1, lett. b), della direttiva 92/13, che,
in forza dell’art. 1 della stessa, si applica agli appalti interessati
dalla direttiva 2004/17, sia applicabile a tale contratto anche se esso sia
stato concluso prima della scadenza del termine di recepimento della direttiva
2007/66, direttiva che ha inserito detto art. 2 quinquies, n. 1,
lett. b), nella direttiva 92/13, e, in caso di soluzione affermativa, se
quest’ultima disposizione sia direttamente applicabile.
61 Nel caso in cui, come sostiene il
governo lettone, la direttiva 2004/18 sia applicabile, circostanza che spetta
al giudice nazionale verificare, occorre rilevare che l’art. 1 della
direttiva 2007/66 ha inserito nella direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989,
89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative
relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di
aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori
(GU L 395, pag. 33), quale modificata dalla direttiva del
Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE (GU L 209, pag. 1), disposizioni
identiche a quelle degli artt. 2 quinquies e 2 septies della direttiva
92/13, cosicché l’interpretazione di queste ultime disposizioni è direttamente
trasponibile alle disposizioni corrispondenti della direttiva 89/665, come
modificata.
62 In conformità all’art. 2
quinquies, n. 1, lett. b), della direttiva 92/13, gli Stati membri
assicurano che un contratto sia considerato privo di effetti da un organo di
ricorso indipendente dall’ente aggiudicatore o che la sua privazione di effetti
sia conseguenza di una decisione di detto organo di ricorso, in particolare, se
è stato concluso qualora, ai sensi dell’art. 2, n. 3, di tale
direttiva, un organo di prima istanza, che è indipendente dall’ente
aggiudicatore, riceva un ricorso relativo ad una decisione di aggiudicazione di
un appalto, oppure se è stato concluso senza rispettare il termine di
sospensione previsto all’art. 2 bis, n. 2, di detta direttiva.
63 Senza che sia necessario esaminare la
questione se, dopo la scadenza del termine di recepimento della direttiva
2007/66, un singolo possa far valere l’art. 2 quinquies, n. 1,
lett. b), della direttiva 92/13 dinanzi ai giudici nazionali avverso
un’amministrazione aggiudicatrice quale la convenuta nella causa principale, è
sufficiente rilevare che detta disposizione non è comunque applicabile a
contratti di appalto che, come nella causa principale, sono stati stipulati
prima della scadenza, in data 20 dicembre 2009, del termine di recepimento
della direttiva 2007/66, dal momento che il recepimento di quest’ultima non è
intervenuto prima della scadenza di tale termine.
64 È pacifico che la decisione di
aggiudicazione dell’appalto controverso è stata adottata il 2 settembre 2009 e
che il contratto controverso è stato stipulato il 9 ottobre 2009.
65 La circonstanza che, ai sensi
dell’art. 2 septies, n. 1, lett. b), della direttiva 92/13, gli
Stati membri possono stabilire che la proposizione di un ricorso a norma
dell’art. 2 quinquies, n. 1, di tale direttiva debba avvenire in ogni
caso prima dello scadere di un «periodo di almeno sei mesi a decorrere dal
giorno successivo alla data di stipula del contratto», non consente di
concludere che contratti di appalto stipulati, come nella causa principale, nei
sei mesi precedenti la scadenza del termine di recepimento della direttiva
2007/66 potrebbero rientrare nell’ambito di applicazione di tale art. 2
quinquies, n. 1, lett. b).
66 In mancanza di qualsiasi indicazione
nella direttiva 2007/66 relativa alla retroattività della disposizione di cui
trattasi, sarebbe contrario al principio di certezza del diritto considerare
detta disposizione applicabile ad appalti pubblici aggiudicati prima della data
di scadenza del termine di recepimento di detta direttiva.
67 Tenuto conto delle considerazioni che
precedono, le questioni seconda e terza devono essere risolte nel senso che
l’art. 2 quinquies, n. 1, lett. b), della direttiva 92/13 non è
applicabile a contratti di appalto conclusi prima della scadenza del termine di
recepimento della direttiva 2007/66.
Sulle
spese
68 Nei confronti delle parti nella causa
principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi
al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese
sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono
dar luogo a rifusione.
Per questi
motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara:
1) La direttiva
del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/17/CE, che coordina
le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti
che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, dev’essere interpretata
nel senso che costituisce un «appalto di servizi» ai sensi dell’art. 1,
n. 2, lett. d), di tale direttiva un contratto con cui il prestatore,
in forza delle norme di diritto pubblico e delle clausole contrattuali che
disciplinano la fornitura di tali servizi, non assume in misura significativa
il rischio in cui l’amministrazione aggiudicatrice incorre. Spetta al giudice
nazionale valutare se l’operazione controversa nella causa principale debba
essere qualificata come concessione di servizi o come appalto pubblico di
servizi tenendo conto di tutte le caratteristiche di detta operazione.
2) L’art. 2
quinquies, n. 1, lett. b), della direttiva del Consiglio 25 febbraio
1992, 92/13/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e
amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di
procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti
che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore
delle telecomunicazioni, quale modificata dalla direttiva del Parlamento
europeo e del Consiglio 11 dicembre 2007, 2007/66/CE, non è applicabile ad
appalti pubblici aggiudicati prima della scadenza del termine di recepimento
della direttiva 2007/66.
Firme
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