SENTENZA DELLA CORTE (Terza
Sezione)
30 settembre
2010 (*)
«Direttiva 89/665/CEE –
Appalti pubblici – Procedure di ricorso – Ricorso per risarcimento danni –
Aggiudicazione illegittima – Norma nazionale sulla responsabilità fondata su
una presunzione di colpevolezza dell’amministrazione aggiudicatrice»
Nel procedimento C‑314/09,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta
alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dall’Oberster Gerichtshof
(Austria), con decisione 2 luglio 2009, pervenuta in cancelleria il 7 agosto
2009, nella causa
Stadt Graz
contro
Strabag AG,
Teerag‑Asdag
AG,
Bauunternehmung
Granit GesmbH,
con
l’intervento di:
Land
Steiermark,
LA CORTE
(Terza Sezione),
composta dal
sig. K. Lenaerts (relatore), presidente di sezione, e dai
sigg. E. Juhász, G. Arestis, T. von Danwitz e
D. Šváby, giudici,
avvocato
generale: sig.ra V. Trstenjak
cancelliere:
sig. K. Malacek, amministratore
vista la
fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 24 giugno 2010,
considerate
le osservazioni presentate:
– per
la Stadt Graz, dall’avv. K. Kocher, Rechtsanwalt;
– per
la Strabag AG, la Teerag‑Asdag AG e la Bauunternehmung Granit GesmbH,
dall’avv. W. Mecenovic, Rechtsanwalt;
– per
il Land Steiermark, dall’avv. A.R. Lerchbaumer, Rechtsanwalt;
– per
il governo austriaco, dal sig. M. Fruhmann, in qualità di agente;
– per
la Commissione europea, dai sigg. B. Schima e C. Zadra, in
qualità di agenti,
vista la
decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la
causa senza conclusioni,
ha
pronunciato la seguente
Sentenza
1. La
domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli
artt. 1, n. 1, e 2, nn. 1, lett. c), e 7, della direttiva
del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni
legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle
procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di
forniture e di lavori (GU L 395, pag. 33), come modificata
dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE
(GU L 209, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva 89/665»).
2. Tale
domanda è stata proposta nell’ambito di una controversia insorta tra la Stadt
Graz [Comune di Graz (Austria)], da un lato, e la Strabag AG, la Teerag‑Asdag AG
e la Bauunternehmung Granit GesmbH (in prosieguo, congiuntamente: le «società
Strabag e a.»), dall’altro, a seguito dell’affidamento illegittimo di un
appalto pubblico da parte del comune suddetto.
Contesto
normativo
Il
diritto dell’Unione
«(...) l’apertura
degli appalti pubblici alla concorrenza comunitaria rende necessario un aumento
notevole delle garanzie di trasparenza e di non discriminazione e (...)
occorre, affinché essa sia seguita da effetti concreti, che esistano mezzi di
ricorso efficaci e rapidi in caso di violazione del diritto comunitario in
materia di appalti pubblici o delle norme nazionali che recepiscono tale
diritto;
(...)
(...)
considerando la necessità di garantire in tutti gli Stati membri procedure
adeguate che permettano l’annullamento delle decisioni illegittime e
l’indennizzo delle persone lese da una violazione».
«Gli Stati membri prendono i provvedimenti necessari
per garantire che, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione degli
appalti pubblici disciplinati dalle direttive 71/305/CEE, 77/62/CEE e
92/50/CEE, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano
essere oggetto di ricorsi efficaci e, in particolare, quanto più rapidi possibile,
secondo le condizioni previste negli articoli seguenti, in particolare
nell’articolo 2, paragrafo 7, qualora violino il diritto comunitario in materia
di appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono».
«1. Gli
Stati membri fanno sì che i provvedimenti presi ai fini dei ricorsi di cui
all’articolo 1 prevedano i poteri che permettano di:
a) prendere con la
massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti provvisori intesi
a riparare la violazione o impedire che altri danni siano causati agli
interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far
sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica di un appalto o l’esecuzione
di qualsiasi decisione presa dalle autorità aggiudicatrici;
b) annullare
o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle
specificazioni tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie figuranti nei
documenti di gara, nei capitolati d’oneri o in ogni altro documento connesso
con la procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione;
c) accordare un
risarcimento danni alle persone lese dalla violazione.
(...)
5. Gli
Stati membri possono prevedere che, se un risarcimento danni viene domandato a
causa di una decisione presa illegalmente, per prima cosa [la decisione
contestata debba essere annullata da un organo avente la competenza necessaria
a tal fine].
6. Gli
effetti dell’esercizio dei poteri di cui al paragrafo 1 sul contratto stipulato
in seguito all’aggiudicazione dell’appalto sono determinati dal diritto
nazionale.
Inoltre,
salvo nel caso in cui una decisione debba essere annullata prima della
concessione di un risarcimento danni, uno Stato membro può prevedere che, dopo
la stipulazione di un contratto in seguito all’aggiudicazione dell’appalto, i
poteri dell’organo responsabile delle procedure di ricorso si limitino alla
concessione di un risarcimento danni a qualsiasi persona lesa da una
violazione.
7. Gli
Stati membri fanno sì che le decisioni prese dagli organi responsabili delle
procedure di ricorso possano essere attuate in maniera efficace».
Il diritto nazionale
6. Il
diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici è stato trasposto, nel Land
Stiria, dalla legge del 1998 disciplinante l’affidamento degli appalti pubblici
(Steiermärkisches Vergabegesetz 1998; in prosieguo: il «StVergG»).
«In caso di violazione colpevole della
presente legge o dei regolamenti per la sua applicazione, perpetrata da organi
del soggetto preposto alla procedura di affidamento, il candidato od offerente
pretermesso ha, nei confronti dell’amministrazione appaltante cui è imputabile
il comportamento di tali organi, un diritto al risarcimento delle spese
connesse alla presentazione dell’offerta e di quelle derivanti dalla
partecipazione alla procedura di aggiudicazione. Le domande di risarcimento,
incluse quelle relative all’eventuale mancato guadagno, devono essere proposte
mediante ricorso dinanzi ai giudici ordinari».
8. L’art. 1298
del codice civile austriaco (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch; in prosieguo:
l’«ABGB») così dispone:
«Colui che asserisce di essersi trovato,
senza colpa, nell’impossibilità di adempiere all’obbligazione impostagli da un
contratto o dalla legge, è tenuto a fornirne la prova. Qualora egli, in virtù
di un accordo contrattuale, sia tenuto a rispondere soltanto in caso di colpa
grave, è tenuto altresì a dimostrare l’insussistenza di tale presupposto».
«Colui che esercita pubblicamente un
ufficio, un’arte, una professione o un mestiere, o che volontariamente e senza
necessità si incarica della gestione di un affare la cui realizzazione richieda
conoscenze specifiche o una diligenza non comune, fa mostra di reputarsi in
possesso della diligenza necessaria e delle conoscenze non comuni richieste;
pertanto, è tenuto a rispondere dell’eventuale mancanza delle stesse. Tuttavia,
se la sua mancanza di esperienza era nota a colui che gli ha affidato
l’incarico o costui avrebbe potuto venirne a conoscenza usando la normale
attenzione, anche quest’ultimo incorre in una colpa che può essergli imputata».
I
fatti all’origine della causa principale e le questioni pregiudiziali
10. Nel 1998 la
Stadt Graz ha indetto una gara d’appalto con procedura aperta a livello
dell’Unione europea per la produzione e la fornitura di conglomerato bituminoso
a caldo, in conformità delle disposizioni del StVergG. Il bando di gara,
pubblicato nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee e nella Grazer
Zeitung, indicava come luogo di esecuzione della prestazione «Graz,
Austria» e prevedeva, in una rubrica intitolata «Descrizione sommaria (natura delle prestazioni, caratteristiche
generali, scopo dell’opera o della prestazione edilizia)», la fornitura di
conglomerato bituminoso a caldo nel corso dell’anno 1999. Il bando precisava
inoltre, nella rubrica «Termini per l’esecuzione della prestazione», le
seguenti date: «Inizio: 1° marzo 1999; fine: 20 dicembre 1999».
11. Sono state
depositate quattordici offerte. La migliore è risultata quella presentata
dall’impresa di costruzioni Held & Franck Bau GmbH (in prosieguo: la
«HFB»). Secondo le indicazioni contenute nella domanda di pronuncia
pregiudiziale, se tale impresa fosse stata esclusa, avrebbe dovuto essere
accolta l’offerta congiunta delle società Strabag e a.
12. La HFB aveva
accluso alla propria offerta una lettera in cui comunicava, «a titolo
integrativo», che il suo nuovo impianto per la miscelazione dell’asfalto, che
doveva essere costruito nelle settimane successive nel territorio del Comune di
Großwilfersdorf, sarebbe divenuto operativo a partire dal 17 maggio 1999. Le
società Strabag e a. ignoravano l’esistenza di tale lettera.
13. In data 5
maggio 1999 le società Strabag e a. hanno proposto dinanzi al
Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark (Commissione di controllo sugli
appalti pubblici del Land Stiria) un ricorso nel quale hanno fatto valere che
la HFB non disponeva, nel Land Stiria, di impianti per la fabbricazione di
conglomerato bituminoso a caldo, ciò che metteva l’impresa suddetta
nell’impossibilità tecnica di eseguire l’appalto in questione. Pertanto, a loro
avviso, l’offerta di tale impresa doveva essere esclusa.
14. Le società
Strabag e a. hanno parallelamente proposto una domanda di provvedimenti
provvisori, la quale è stata accolta dal Vergabekontrollsenat des Landes
Steiermark con ordinanza 10 maggio 1999, che ha vietato alla Stadt Graz di
procedere all’aggiudicazione dell’appalto in attesa della decisione nel merito.
15. Con decisione
in data 10 giugno 1999, il Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark ha
integralmente respinto il ricorso delle società Strabag e a. e, in particolare,
le domande intese ad ottenere l’apertura di un procedimento di riesame e
l’esclusione della HFB dalla gara. Esso ha ritenuto che tale impresa fosse
titolare di un’autorizzazione all’esercizio dell’attività di asfaltatore e che
la pretesa secondo cui l’impianto di miscelazione di conglomerato a caldo
avrebbe dovuto essere già esistente al momento dell’apertura delle offerte
fosse sproporzionata rispetto all’oggetto dell’appalto e contraria agli usi
correnti del commercio.
17. Con decisione
in data 9 ottobre 2002 il Verwaltungsgerichtshof, a seguito di un ricorso
proposto dalle società Strabag e a., ha annullato la decisione del
Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark a motivo della difformità
dell’offerta della HFB rispetto al bando di gara, in quanto, sebbene il periodo
fissato per la fornitura della prestazione si estendesse dal 1° marzo al 20
dicembre 1999, l’impresa suddetta aveva potuto disporre del suo nuovo impianto
di miscelazione dell’asfalto soltanto a partire dal 17 maggio 1999.
18. L’Unabhängiger
Verwaltungssenat für die Steiermark (Consiglio amministrativo indipendente per
il Land Stiria), il quale nel 2002 è subentrato nelle competenze prima
esercitate dal Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark, ha statuito, con
decisione in data 23 aprile 2003, che, a causa di una violazione del StVergG,
l’appalto non era stato legittimamente attribuito dalla Stadt Graz.
19. Le società
Strabag e a. hanno proposto dinanzi ai giudici ordinari un’azione diretta
ad ottenere la condanna della Stadt Graz al pagamento a loro favore della somma
di EUR 300 000 a titolo di risarcimento danni. A sostegno della loro
azione, esse hanno fatto valere che l’offerta della HFB avrebbe dovuto essere
esclusa a motivo di un vizio insanabile e che di conseguenza avrebbe dovuto
essere accolta la loro offerta. La Stadt Graz avrebbe agito colpevolmente
astenendosi dal constatare l’incompatibilità dell’offerta della HFB con le
clausole del bando di gara. La decisione del Vergabekontrollsenat des Landes
Steiermark non sarebbe idonea ad esonerare da responsabilità la Stadt Graz, la
quale avrebbe agito a proprio rischio.
20. La Stadt Graz
ha fatto valere, per parte sua, che essa era vincolata dalla decisione del
Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark e che l’eventuale illegittimità di
tale decisione era imputabile al Land Steiermark, cui andava ricondotto
l’operato del Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark. Per contro, gli
organi del comune suddetto non avrebbero commesso alcuna azione colpevole.
21. Il giudice di
prima istanza ha, con una sentenza interlocutoria, dichiarato fondata la
domanda di risarcimento delle società Strabag e a., ritenendo che la Stadt
Graz avesse agito colpevolmente, omettendo di verificare le offerte e
aggiudicando l’appalto alla HFB, malgrado il vizio palesemente inficiante
l’offerta di quest’ultima, in pendenza del termine consentito per
l’impugnazione contro la decisione del Vergabekontrollsenat des Landes
Steiermark.
22. Tale decisione
è stata confermata in appello. Il giudice del gravame ha tuttavia dichiarato
che la propria sentenza era impugnabile mediante ricorso per cassazione
[«Revision»] ordinario, tenuto conto della mancanza di giurisprudenza
dell’Oberster Gerichtshof in merito alla responsabilità dell’amministrazione
aggiudicatrice per una condotta colpevole in una situazione caratterizzata,
come nel caso di specie, dall’esistenza, alla data dell’aggiudicazione
dell’appalto al miglior offerente, di una decisione del Vergabekontrollsenat
des Landes Steiermark di convalida del comportamento tenuto
dall’amministrazione stessa.
23. Il giudice
d’appello ha ritenuto che, sebbene i giudici ordinari fossero vincolati dalla
constatazione di illegittimità contenuta nella decisione 23 aprile 2003
dell’Unabhängiger Verwaltungssenat für die Steiermark e fosse stata accertata
l’esistenza di un nesso di causalità tra il comportamento illegittimo della
Stadt Graz e il danno subito dalle società Strabag e a., occorreva
nondimeno esaminare la questione
dell’esistenza di una colpevolezza in capo alla Stadt Graz, derivante dalla
sua decisione di attribuire l’appalto alla HFB già in data 14 giugno 1999,
senza tener conto del fatto, non preso in esame nella decisione 10 giugno 1999
del Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark, che la lettera di
accompagnamento all’offerta di tale impresa indicava che quest’ultima non era
in grado di rispettare i termini per l’esecuzione dell’appalto in questione.
24. La Stadt Graz
ha proposto, dinanzi all’Oberster Gerichtshof, un ricorso per cassazione
avverso la sentenza pronunciata in grado di appello.
25. In primo luogo,
il giudice del rinvio nutre dubbi quanto alla conformità dell’art. 115,
n. 1, del StVergG alla direttiva 89/665. Riferendosi alle sentenze 14
ottobre 2004, causa C‑275/03, Commissione/Portogallo, e 10 gennaio 2008, causa
C‑70/06, Commissione/Portogallo (Racc. pag. I‑1), esso si chiede se
debba ritenersi contrastante con tale direttiva qualsiasi normativa nazionale
che, in un modo o nell’altro, subordini il diritto dell’offerente al
risarcimento del danno all’esistenza di una colpevolezza in capo
all’amministrazione aggiudicatrice, o se invece il contrasto sussista soltanto
nel caso di una normativa nazionale che addossi sull’offerente suddetto l’onere
della prova di tale colpevolezza.
26. Il giudice
nazionale sottolinea, a questo proposito, che l’art. 1298 dell’ABGB opera
un’inversione di tale onere della prova, in forza della quale la responsabilità
dell’amministrazione aggiudicatrice per l’operato dei propri organi si presume.
Inoltre, l’amministrazione non potrebbe eccepire la mancanza di proprie
capacità individuali, dato che la sua responsabilità corrisponderebbe a quella
di un soggetto esperto, ai sensi dell’art. 1299 dell’ABGB. Tuttavia, la
Stadt Graz potrebbe validamente assolvere l’onere della prova che le incombe
qualora essa fosse stata vincolata, in modo effettivo e pieno, all’osservanza
della decisione formalmente definitiva emessa dal Vergabekontrollsenat des
Landes Steiermark.
27. In secondo
luogo, supponendo che la direttiva 89/665 non osti ad una normativa
nazionale quale quella in questione nella causa principale, il giudice del
rinvio – che, al pari del Verwaltungsgerichtshof e del giudice d’appello
intervenuti nella presente controversia, nega che l’amministrazione
aggiudicatrice sia vincolata da una decisione quale quella emessa il 10 giugno
1999 dal Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark – si chiede se la tesi
secondo cui l’amministrazione suddetta non sarebbe stata vincolata da una
simile decisione e avrebbe potuto o addirittura dovuto attribuire l’appalto ad
un altro offerente non si ponga in contrasto con l’obiettivo, proclamato
all’art. 2, n. 7, della citata direttiva, dell’efficace esecuzione
delle decisioni adottate dagli organi responsabili delle procedure di ricorso.
28. In terzo luogo,
supponendo che tale secondo interrogativo meriti risposta affermativa, il
giudice del rinvio rileva come le società Strabag e a. nonché il giudice
di appello censurino la Stadt Graz in quanto questa avrebbe attribuito
l’appalto alla HFB senza tener conto del fatto – non preso in esame dal
Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark nella sua decisione del 10 giugno
1999 – che tale impresa non era in grado, secondo le sue stesse indicazioni, di
eseguire l’appalto in questione entro il termine stabilito dal bando di gara.
Sulla scorta di tali premesse, il giudice del rinvio si chiede, alla luce
dell’art. 2, n. 7, della direttiva 89/665, se l’amministrazione
aggiudicatrice, quand’anche fosse stata vincolata dalla decisione adottata da
un organo quale il Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark, avrebbe potuto o
addirittura dovuto verificare comunque l’esattezza di tale decisione e/o il carattere
esaustivo della valutazione sulla quale questa si fondava.
29. Sulla scorta di
tali circostanze, l’Oberster Gerichtshof ha deciso di sospendere il
procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
1)
« Se gli artt. 1, n. 1, e 2, n. 1,
lett. c), della direttiva (...) 89/665 (...), ovvero altre disposizioni
di tale direttiva, ostino ad una disciplina nazionale in forza della quale il
diritto al risarcimento del danno per violazioni della normativa comunitaria
sugli appalti pubblici commesse dall’ente appaltante sia subordinato
all’esistenza di un comportamento colpevole, anche nel caso in cui tale
disciplina venga applicata nel senso di ritenere sussistente in linea di
principio una presunzione di colpevolezza dell’ente appaltante per l’operato
dei propri organi e di escludere la possibilità per l’ente suddetto di
invocare la mancanza di proprie capacità individuali e dunque un difetto di
imputabilità soggettiva.
2)
In caso di soluzione negativa della prima questione, se
l’art. 2, n. 7, della direttiva (...) 89/665 (...) debba essere
interpretato nel senso che, in virtù dell’obbligo imposto da tale
disposizione di garantire l’efficace attuazione delle decisioni adottate
nelle procedure di ricorso, alla decisione di un’autorità di vigilanza sugli
appalti pubblici va riconosciuta efficacia vincolante nei confronti di tutti
i soggetti partecipanti al procedimento e, dunque, anche dell’ente
appaltante.
3)
In caso di soluzione affermativa della seconda questione, se,
ai sensi dell’art. 2, n. 7, della direttiva (...) 89/665 (...),
l’ente appaltante abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di disattendere
una decisione definitiva di un’autorità di vigilanza sugli appalti pubblici
e, in caso affermativo, quali siano i relativi presupposti».
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Sulle questioni pregiudiziali
Sulla prima questione
30 . Con la sua prima
questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se la
direttiva 89/665 debba essere interpretata nel senso che essa osta ad una
normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento
a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di
un’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione,
qualora l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una
presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta, nonché
sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie
capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della
violazione lamentata.
31. A questo
proposito, occorre anzitutto rilevare che l’art. 1, n. 1, della
direttiva 89/665 impone agli Stati membri di adottare le misure necessarie per
garantire l’esistenza di procedure di ricorso efficaci e, in particolare,
quanto più rapide possibile contro le decisioni delle amministrazioni
aggiudicatrici che abbiano «violato» il diritto dell’Unione in materia di
appalti pubblici o le norme nazionali di trasposizione di quest’ultimo. Il
terzo ‘considerando’ della citata direttiva sottolinea, per parte sua, la
necessità che esistano mezzi di ricorso efficaci e rapidi in caso di
«violazione» del diritto o delle norme suddetti.
32. Per quanto
riguarda, in particolare, il mezzo di ricorso inteso ad ottenere il
risarcimento dei danni, l’art. 2, n. 1, lett. c), della
direttiva 89/665 stabilisce che gli Stati membri fanno sì che i provvedimenti
presi ai fini dei ricorsi di cui all’art. 1 della medesima direttiva
prevedano i poteri che permettano di accordare tale risarcimento ai soggetti
lesi da una violazione.
33. Tuttavia, la
direttiva 89/665 stabilisce solamente i requisiti minimi che le procedure di
ricorso istituite negli ordinamenti giuridici nazionali devono rispettare al
fine di garantire l’osservanza delle prescrizioni del diritto dell’Unione in
materia di appalti pubblici (v., in particolare, sentenze 27 febbraio 2003,
causa C‑327/00, Santex, Racc. pag. I‑1877, punto 47, e 19 giugno
2003, causa C‑315/01, GAT, Racc. pag. I‑6351, punto 45). In
mancanza di una disposizione specifica in merito, spetta quindi all’ordinamento
giuridico interno di ogni Stato membro determinare le misure necessarie per
garantire che le procedure di ricorso consentano effettivamente di accordare un
risarcimento ai soggetti lesi da una violazione della normativa sugli appalti
pubblici (v., per analogia, sentenza GAT, cit., punto 46).
34. Pertanto, se
indubbiamente l’attuazione dell’art. 2, n. 1, lett. c), della
direttiva 89/665 rientra, in linea di principio, nell’autonomia procedurale degli
Stati membri, delimitata dai principi di equivalenza e di effettività, occorre
nondimeno verificare se la norma suddetta, interpretata alla luce del contesto
e dell’obiettivo generali nei quali si inscrive il mezzo di ricorso inteso al
riconoscimento di un risarcimento, osti a che una disposizione nazionale quale
quella in questione nella causa principale subordini, alle condizioni indicate
al punto 30 della presente sentenza, la concessione di tale risarcimento
al carattere colpevole della violazione della normativa sugli appalti pubblici
commessa dall’amministrazione aggiudicatrice.
35. A questo
proposito, è importante rilevare, anzitutto, che il tenore letterale degli
artt. 1, n. 1, e 2, nn. 1, 5 e 6, nonché del sesto
‘considerando’ della direttiva 89/665 non indica in alcun modo che la
violazione delle norme sugli appalti pubblici atta a far sorgere un diritto al
risarcimento a favore del soggetto leso debba presentare caratteristiche
particolari, quale quella di essere connessa ad una colpa, comprovata o
presunta, dell’amministrazione aggiudicatrice, oppure quella di non ricadere
sotto alcuna causa di esonero di responsabilità.
36. Tale analisi
risulta corroborata dal contesto e dall’obiettivo generali del mezzo di ricorso
inteso al riconoscimento di un risarcimento, previsto dalla direttiva 89/665.
37. Infatti,
secondo una costante giurisprudenza, gli Stati membri, pur essendo tenuti a
prevedere mezzi di ricorso che consentano di ottenere l’annullamento di una
decisione dell’amministrazione aggiudicatrice contraria alla normativa sugli
appalti pubblici, sono legittimati, in vista dell’obiettivo di celerità
perseguito dalla direttiva 89/665, a prevedere per questo tipo di ricorsi
termini ragionevoli da osservarsi a pena di decadenza, e ciò per evitare che i
candidati e gli offerenti possano in qualsiasi momento allegare violazioni
della normativa suddetta, obbligando così l’amministrazione aggiudicatrice a
riprendere l’intera procedura al fine di rimediare a tali violazioni [v. in tal
senso, in particolare, sentenze 12 dicembre 2002, causa C‑470/99, Universale‑Bau
e a., Racc. pag. I‑11617, punti 74‑78; Santex, cit., punti 51 e
52; 11 ottobre 2007, causa C‑241/06, Lämmerzahl, Racc. pag. I‑8415,
punti 50 e 51, nonché 28 gennaio 2010, causa C‑406/08, Uniplex (UK),
Racc. pag. I‑817, punto 38].
38. Inoltre,
l’art. 2, n. 6, secondo comma, della direttiva 89/665 riconosce agli
Stati membri la facoltà di prevedere che, dopo la conclusione del contratto
successiva all’aggiudicazione dell’appalto, i poteri dell’organo responsabile
delle procedure di ricorso siano limitati alla concessione di un risarcimento.
39. In tale
contesto, il rimedio risarcitorio previsto dall’art. 2, n. 1,
lett. c), della direttiva 89/665 può costituire, se del caso, un’alternativa
procedurale compatibile con il principio di effettività, sotteso all’obiettivo
di efficacia dei ricorsi perseguito dalla citata direttiva [v. in tal senso, in
particolare, sentenza Uniplex (UK), cit., punto 40], soltanto a condizione
che la possibilità di riconoscere un risarcimento in caso di violazione delle
norme sugli appalti pubblici non sia subordinata – così come non lo sono gli
altri mezzi di ricorso previsti dal citato art. 2, n. 1 – alla
constatazione dell’esistenza di un comportamento colpevole tenuto
dall’amministrazione aggiudicatrice.
40. Come rilevato
dalla Commissione europea, poco importa al riguardo che, a differenza della
normativa nazionale esaminata nella citata sentenza 14 ottobre 2004,
Commissione/Portogallo, la disciplina in questione nel presente procedimento
non faccia gravare sul soggetto leso l’onere della prova dell’esistenza di una
colpa dell’amministrazione aggiudicatrice, bensì imponga a quest’ultima di
vincere la presunzione di colpevolezza su di essa gravante, limitando i motivi
invocabili a tal fine.
41. Infatti,
quest’ultima normativa genera anch’essa il rischio che l’offerente pregiudicato
da una decisione illegittima di un’amministrazione aggiudicatrice venga
comunque privato del diritto di ottenere un risarcimento per il danno causato
da tale decisione, nel caso in cui l’amministrazione suddetta riesca a vincere
la presunzione di colpevolezza su di essa gravante. Orbene, secondo quanto
risulta dalla presente domanda di pronuncia pregiudiziale, e così come
confermato dalle discussioni svoltesi all’udienza, una simile eventualità non
risulta esclusa nel caso di specie, tenuto conto della possibilità per la Stadt
Graz di invocare il carattere scusabile dell’errore di diritto da essa
asseritamente commesso, a motivo dell’intervento della decisione 10 giugno 1999
del Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark, che ha rigettato il ricorso
delle società Strabag e a.
42. Quanto meno,
l’offerente suddetto corre il rischio, in virtù di questa stessa normativa, di
ottenere un risarcimento soltanto tardivamente, considerata la lunghezza dei
tempi che possono rendersi necessari per un procedimento civile inteso
all’accertamento del carattere colpevole della violazione lamentata.
43. Orbene,
nell’uno e nell’altro caso, la situazione sarebbe contraria all’obiettivo della
direttiva 89/665, enunciato all’art. 1, n. 1, ed al terzo
‘considerando’ di quest’ultima, consistente nel garantire l’esistenza di mezzi
di ricorso efficaci e quanto più rapidi possibile contro le decisioni prese
dalle amministrazioni aggiudicatrici in violazione della normativa sugli
appalti pubblici.
44. Va poi
sottolineato che, anche supponendo che, nel presente caso, la Stadt Graz possa
aver ritenuto, nel giugno 1999, di essere obbligata, in considerazione
dell’obiettivo di efficacia inerente allo svolgimento delle procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici, a dare immediatamente esecuzione alla
decisione 10 giugno 1999 del Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark, senza
attendere la scadenza del termine previsto per l’impugnazione di tale
decisione, resta il fatto che, come evidenziato dalla Commissione all’udienza,
l’accertamento della fondatezza di una domanda di risarcimento proposta
dall’offerente pretermesso a seguito dell’annullamento di tale decisione da
parte di un giudice amministrativo non può, per parte sua, essere subordinato –
in contrasto con il tenore, l’economia sistematica e la finalità delle
disposizioni della direttiva 89/665 contemplanti il diritto ad ottenere tale
risarcimento – ad una valutazione del carattere colpevole del comportamento
dell’amministrazione aggiudicatrice chiamata in causa.
45. Tenuto
conto delle considerazioni che precedono, occorre risolvere la prima questione
dichiarando che la direttiva 89/665 deve essere interpretata nel senso che essa
osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un
risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici
da parte di un’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale
violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione
sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione
suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza
di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità
soggettiva della violazione lamentata.
Sulla seconda e sulla
terza questione
46. Tenuto conto
della risposta fornita alla prima questione, non è necessario risolvere le altre
due questioni sollevate.
Sulle
spese
47. Nei confronti
delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un
incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire
sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni
alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione)
dichiara:
La direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989,
89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative
relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di
aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come
modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, deve essere
interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale
subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione
della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione
aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui
l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione
di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità
per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque,
un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata.
Firme
MASSIMA n. 2 (v. punti 39‑40, 45 e dispositivo)
“Infatti, il rimedio offerto dal ricorso per risarcimento danni previsto
dall’art. 2, n. 1, lett. c), della direttiva 89/665 può
costituire, se del caso, un’alternativa procedurale compatibile con il principio di effettività, sotteso all’obiettivo di efficacia dei ricorsi perseguito dalla
citata direttiva, soltanto a condizione
che la possibilità di riconoscere un risarcimento in caso di violazione delle norme
sugli appalti pubblici NON sia subordinata,
così come non lo sono gli altri mezzi di ricorso previsti dal citato
art. 2, n. 1, alla constatazione dell’esistenza di un comportamento colpevole tenuto
dall’amministrazione aggiudicatrice.
Poco
importa al riguardo che la normativa nazionale non faccia gravare sul soggetto
leso l’onere della prova dell’esistenza di una colpa dell’amministrazione
aggiudicatrice, bensì imponga a quest’ultima di vincere la presunzione di
colpevolezza su di essa gravante, limitando i motivi invocabili a tal fine”.
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